：以近代“主义”的概念归纳

儒家是对中国社会影响最为广泛和深远的学派，自春秋形成以来，经秦王朝的焚书之灾而在汉中期复兴，成为汉至清历代王朝的主流学派。汉、宋、明以至于当今，几乎每一时代都有每一时代的“新儒学”。每一时代的新儒学虽然都以先秦儒学为渊源，都自诩为孔子学术的传人，但汉以后的儒学与先秦儒学有着明显的差异。先秦儒家以人性善为基础，充满了以教化弘扬人性的理想主义色彩。而汉复兴后的儒家，则淡化了先秦儒家的理想色彩，以人性善恶兼而融合了先秦各家的主张，发展成以儒为本、兼容各家、服务于现实政治的学派。本文试图以近代“主义”的概念归纳中国古代不同学派、不同思想家的法律主张，并将先秦儒家定位为“法律理想主义”。

一、本文“主义”的含义

“主义”在中国是一个近代才出现的词汇，笔者查阅了近代以来出版的权威辞书《辞源》、《辞海》，以免对“主义”阐释时犯下望文生义的通病。通过查阅，笔者惊讶地发现出版于1915年、此后多次续编与修订的《辞源》，与刊行于1936年、此后多次改编、修订的《辞海》，竟然没有“主义”一词的解释。倒是简明《新华字典》中有一个较为符合当下人们认知的解释：“人们对于自然界、社会以及学术、文艺等问题所持有的有系统的理论与主张。”配以网上引擎搜索及社会对“主义”一词的使用，笔者归纳“主义”大约应有三方面的含义：第一是对社会发展阶段占事务主导方面的描述，如封建主义、资本主义、社会主义；第二是人们的一种政治理想和信仰，如共产主义、自由主义；第三即《新华字典》的释义，简言之为系统的理论和思想。本书所使用的“主义”指的是第三种含义。

笔者认为“主义”虽是近代出现的词汇，但在中国古代社会也不是不存在。先秦儒、墨、道、法、阴阳、名、农、兵等各家的理论与主张显然是自成体系的。近人所著的中国法学著作中，“主义”多用于对西方法学流派的介绍，而在对中国古代法学术思想的介绍中则很少使用“主义”二字。对中国古代法学术思想的总结，之所以不冠以“主义”，固然有中国古代法学术思想特殊表现形式的原因，但更为重要的原因还是源自近代以来我们对自己传统法律文化缺乏自信。因为对照西方林立的法学派，很多法学研究者认为，中国古代的学术，尤其是法的主张，多是零散经验的总结，没有或缺少成体系的理论，构不成派别，也难以寻找成体系的理论。唯梁启超在《中国法理学发达史论》中言儒家为“礼治主义”，法家为“法治主义”，道家为“放任主义”，以及诸多学派都兼有的“人治主义”“势治主义”“术治主义”等。[1]尽管笔者不赞同梁启超对“主义”一词如此随意使用，但鉴于提高传统法文化自信的动机，更是依据春秋战国各家学说虽相互融合，但确实是各成一家之言的客观事实，还是不揣冒昧，欲以“法律理想主义”一词来描述先秦儒家的法思想，以“法律自然主义”描述道家及黄老学说的法律主张，以“法律工具主义”描述先秦法家思想，以“法律现实主义”描述汉中期以后的主流法思想。

笔者认为，与西方许多法学家一样，中国古代思想家、政治家在论述法律时大多是针对社会具体问题而发，学派也好，思想家也好，并没有事先预设的“主义”约束，即使有，也不是唯一的。就像法国启蒙思想家孟德斯鸠既是自然法学派中的翘楚，相信法律具有普遍的公正性与正义性，同时他也开法社会学研究的先河，认为不同地域的自然和文化环境对法有着不同影响。马克思的法学思想充满了理想主义，同时也充满了现实的批判精神。在先秦诸子中，儒家是理想主义者，但儒家的学说却是“入世”的；我们也可以换一个角度，认为儒家是理想主义的，但同时也是保守主义的。道家崇尚自然，但对法的社会功能的关注并不亚于法家，只是法家在竭力地肯定法的作用，而道家却更周到，也更深刻地认识到了法的缺陷。所以道家的法思想可以说是自然主义的，但也可说是现实批判主义的。笔者用“主义”来描述中国古代不同学派的法学术思想，除提高民族法文化自信的动机外，更为重要的是想通过这种“主义”的归纳，描述出中国古代不同学派法学术思想在“融通”中所保持的各自的特色。先秦各学派间的借鉴与汉武帝以后，以儒家学说为本的现实主义对各学派的融合以及对先秦儒学如琢如磨的完善，正是中国法学术思想发展的主线。

二、中国古代法学术思想中的理想主义、工具主义、自然主义、现实主义

近代以来，“理想主义”的概念被更多地运用于国际关系学的研究中，其直接继承了18世纪德国哲学家康德的主张，即在处理国际事务中应该以“和平”为原则，任何一个享有主权的独立国家，不分大小强弱“都不可以由另外一个国家通过继承、交换、购买或赠与而获得”。康德的目标是“要在所有民族间创造一种和平的共同体，而不必是一种友好的共同体”。[2]就法学而言，康德的理想主义与儒家有着相同之处，即强调“立宪原则和有实效的法律，原则上必须是获得所有相关各方的充分支持（普遍共识）的。实际上，立法者必须尽力通过的是那些公民们原则上有可能给予支持的法律。这是法律的合法性的检验基础”。[3]这也恰恰是先秦儒家的立法主张。春秋战国时期，儒家反对兼并战争，提出了“兴灭国，继绝世，举逸民”[4]的主张。在法与民的关系上，儒家不同于法家之处在于格外强调自下而上形成的、具有广泛民心基础并为社会广泛认可的“法”——礼的正当性。

当然，儒家的理想主义与康德的理想主义也有着不同，这就是并不严格地区分法律与道德之间的界限。康德并不主张法律道德化或道德法律化，他认为除偷盗、谋杀、毁约等这些自有人类社会以来就被禁止的行为方面，道德是与法律合二为一的。而在其他方面，道德与法律有着明确的分野。一个不道德的行为，比如缺少人情味、缺乏感恩心，并不意味着要受到法律上的惩罚。而儒家在总结三代礼治经验的基础上，提出的理想却是“出礼而入刑”。

用“主义”归纳法家的法思想，是一项很复杂的事情。如果从社会发展的主张来看，法家对传统几乎全面否定，主张变革，这与激进主义有着类似之处。就对法的主张而言，我们在今人对形式主义的阐述中，也能看到法家的影子。比如法家注重法在形式上的完善，结合名家学说，形成刑名法术之学。与儒家相比，法家注重法律官方的有效解释，看重法律形式上的逻辑性与公正性。但法家之法的最大特征以及遗留给后世的遗产，还是用“工具主义”解释最为恰当，先秦法家将法视为实现“富国强兵”的最为有效手段，在主流法律学术思想的形成和发展中，法家法律工具主义的影响并未消失，而且在主流法律学术中占有一席之地。遵守法律在中国古代从来就不是目的，法只是一种实现道德目的和权力秩序的手段。也许正是因为法律这种强烈的世俗化，中国人无论如何也无法理解古希腊的思想家苏格拉底为遵守一纸不公正的判决而牺牲掉性命的做法，不理解他对法律的坚守。法家的法律工具主义在强调法律权威的同时，恰恰从根本上损伤了法律的权威性，将法律沦为权力与道德的附庸。在主流法律学术思想中，在儒家理想主义与道家自然主义因素制约下，法家的法律工具主义失去了战国至秦朝那样无限膨胀与发展的条件，法律工具主义使暴政的趋势得到有效的遏制。

自然主义是一种涉猎广泛，内容深邃的学说。就哲学意义而言，自然主义相信宇宙间一切存在和活动都是自然的：“自然主义认为：在原则上自然界是完全可知的。在自然界中，有一种具有客观规律的规律性、统一性、整体性。如果没有这些，追求科学知识将是荒谬的。人们对于他们的信念无休止地寻求具体的证明，这就可看作对自然主义方法论的一种确认。”“自然主义并无本体论的偏爱，也就是说，它对任何特殊的是在范畴都无偏见：二元论和一元论、无神论和有神论、唯心论和唯物论本质上都能和它和谐共存。”[5]西方自然主义运动兴起于19世纪末和20世纪初，其在文学方面的表现是，以忠实地、不加选择地反映现实为宗旨，反映不带道德评价的真实“生活侧面”。[6]我们从对自然主义的定义中，可以感受到道家思想与自然主义穿透地域与时空的契合。道家也是客观主义的，其对自然“以万物为刍狗”毫不避讳。[7]道家对事物的客观理解，是其学说具有强大融合力的基础，其对各种学说的兼容并蓄，赋予了中国古代学术思想，尤其是主流学术思想以巨大包容性，使诸家思想中切合于时势之处都能够在主流思想的体系中找到用武之地。正是道家法律自然主义的包容，儒家的法律理想主义得以在汉初黄老学派占主导地位时复活，法家的法律工具主义也未曾遭受到如秦王朝对待儒家“焚书坑儒”那样的灭顶之灾。在法律自然主义的主导下，先秦诸家的法主张得以并存融合，为主流法律学术思想的形成奠定了基础。当然道家的自然主义发自对自然的崇尚，它更多地要求人们顺应自然，而不强求认识的统一，更不主张征服自然——这是道家自然主义与建立在近代科学基础上的自然主义的不同。

先秦儒家法律理想主义与汉以后主流法思想的分野在于“理想”与“现实”。如果说先秦儒家是理想主义的，那么汉代以后以儒家为本、杂糅各家而形成的主流法思想则是现实主义的。“遵循祖制”“率由旧章”是农业社会为政、为人的基本准则。在中国法学术思想的发展中，也印有农业社会深深的烙印。自汉武帝后，春秋战国时期特点鲜明的不同学派经过博弈、蜕变，汇入了以儒家为主的主流学术思想中，从此，完善、修补、改良成为中国法律学术思想的特点，即使是当时社会中的非主流，甚至异端，也无不以先哲的论述作为依据。完善，而不是标新立异是中国集权时代的法律学术思想的特征。笔者认为中国古代主流法思想有三个显著的特点：第一，它具有“强大的融合力”，主流法学术思想是一个开放的体系，其能够审时度势地将不同学派的法律主张融为一体，以适应社会与现实的需要；第二，因为有强大的融合力，所以其博大精深，根基深厚，具有顽强的生命力，其表现为延绵时代漫长，跨越不同的王朝；第三，即以道德为皈依，法律中含有诸多的道德规范，学界称为“法律道德化”或“道德法律化”。[8]

从历史的发展来看，主流法律学术思想可说是保守主义的。与先秦儒家不同，主流法思想不认为人性是完美的，基于人性有善有恶的现实，主流法思想对国家的治理主张更为现实。孔子说“善人为邦百年，可以胜残去杀”。[9]（圣人统治国家百年，可以不用刑罚），孟子言“人皆可以为尧舜”，[10]而主流法思想家们则认为“鞭扑不可弛于家，刑罚不可废于国，征伐不可偃于天下”。[11]但主流法思想的保守性表现在尽管他们认为人性并不完美、现实制度也并非无懈可击，但这并不构成拋弃传统的理由。他们主张以儒家学说为本，调和各种矛盾，节制政治，维系社会稳定和稳健地发展。主流法思想的保守主义虽然不同于先秦儒家，但他们也不排斥先秦儒家的理想主义，相反，在主流法思想的体系中，先秦儒家的理想主义虽然淡化，但其始终占据着主导地位，起着导向的作用。从主流法思想的内容来看，笔者更倾向于用“法律现实主义”作为这一思想体系的归纳。这个“现实主义”是“中国式”和“古典式”的，其与学界所言的现实主义、功利主义与实证主义既有相同之处，更有不同之处。主流法思想强调的“现实”不是文学或艺术上对现实的忠实，而是对现实复杂性的认识和寻找最佳应付之策。这也是主流法思想能够兼容并蓄、杂糅百家的原因。主流法思想与功利主义的殊途同归是两者都强调法律应以人类的福祉为皈依。不同之处在于主流法思想强调人类福祉的前提是以道德伦理是非为前提的，认为只有符合道德伦理的法律才是善法，才能维护人类社会的良好秩序，人类才能获得真正的幸福。而功利主义并不注重道德是非，只注重结果，认为人类的一种行为只要增进了幸福，就是正确的。儒家认为，道德发自于人的善良本性，而功利主义者则强调道德源于人们追求快乐的自私本性。英国启蒙学家休谟对“正义”的理解是：“正义是对社会有用的。”“公共的效用是正义的唯一起源，对这一德行的有益后果的反思是其价值的唯一基础。”[12]又言正义与法律的关系是：“如果我们考察用以指导正义和所有权的特定的法律，我们仍将得出同一个结论。增进人类的利益是所有这些法律和规章的唯一目的。为了社会的和平和利益，所不可或缺的不单是人们的财产应当被划分，而且是我们作出这种划分所遵循的规则应当是那些最能被发明来进一步为社会的利益服务的规则。”[13]

因此，主流法思想的现实主义表现是：根据历史发展与社会实际状况，及时调整法律，使法律与道德相辅相成，得到大多数人的认可和支持。其既不放弃先秦儒家的法律理想主义，又不排斥其他各家学说中有益于时势的理论。

三、先秦儒家的“法律理想主义”

儒家是春秋时孔子创立的学派欧洲启蒙思想家对儒学的态度有何不同，战国时期的主要代表人物是孟子与荀子。儒家对当时社会的变革充满了担忧，对传统持温和的改良态度。被后人称为圣人的孔子与亚圣孟子对法家法治的否定是从反对苛政的立场出发的，他们认为严厉而规范的法律常常会造成统治者不仁、民众不义的局面。先秦儒家的经典，尤其是《论语》、《春秋》经后世学人数千年的阐发，内容日益丰富。但是，汉中期儒家学说被定为一尊，成为官学后，先秦儒家的宗旨则多有改变。黄宗羲《明夷待访录》中将后世之儒称为“小儒”，并指出欧洲启蒙思想家对儒学的态度有何不同，后世儒家不能体会孔孟大道，而孜孜以求君臣名分，致使秦汉以后颠倒了“天下为主君为客”的关系，而以天下奉一家一姓。黄宗羲对先秦儒家的肯定与对秦汉，尤其是宋明儒学的批判，与欧洲启蒙思想家直承古希腊的民主思想而批判现实的黑暗有着异曲同工之妙。笔者亦认为，在中国这样有着数千年延绵不绝的历史文化传承的国度，对历史文化的传统，不能采取或全盘肯定或全盘否定的简单态度，而是应该以尊重为前提，进行具体的研究。由此，先秦儒家与汉儒、宋儒、明儒的联系与区分，就尤为重要。

鉴于先秦儒家的知识及儒家经典的主张，在学界已经较为普及并有一定的共识，本文不再赘述，下文只阐述笔者将先秦儒家定位为“法律理想主义”的理由。

第一，将先秦儒家定位为法律理想主义，是因为先秦儒家的创始者孔子和继承者孟子对人性充满希望，在诸国兼并、战乱四起、礼乐崩坏、弑君杀父的乱世，他们的救世良方竟然是通过恢复、保持与弘扬人性。基于对人性的希望，他们将夏商西周只有贵族才能享有的教育权利普及到了普通的人，这就是“有教无类”。他们忧虑甚至厌恶现实，但对未来并不悲观。与他们所构建的大同理想之世相匹配的法律体系，也是一个教化的而非惩罚性的，或以教化为主，惩罚为辅的体系。法在惩恶的同时，更重要的是担负着扬善的使命，这是儒家所造就的中国传统法律的特征。

儒家思想的另一大特点是将夏商西周拟人化的“天”或“帝”基本演绎成哲学意义上的自然之天。孔子、孟子的天，有时是义理之天，有时也会说到人格化的天。但孔子、孟子与他们推崇的西周政治家周公相比，更注重人生的圆满，而对具有神性的天与鬼神之事并不深究。孔子学生季路问孔子鬼神事，孔子回答说如果生者不能好好侍奉，又怎么能侍奉好鬼神呢？季路又问：“死是怎么回事？”孔子答道未知生，焉知死？”[14]但由于未能完全脱离神权法时代的影响，或者是基于情感的需要，孔孟对天的态度是“敬而远之”的。故而墨子批评孔子否定天与鬼神的喜怒却又将祭祀看得很重。但是，正是这种“敬而远之”使中国法律从神的笼罩下解放出来，达到了当时社会所能达到的最高文明。冯友兰评论道：“吾人对待死者，若纯以理智，则未情感所不许；若专凭情感，则使人流于迷信。而妨碍进步。”[15]与天相比，先秦儒家更关注人，关注人生，关注人间的法是否能惩恶扬善，关注众生的福祉是否得到保护。这种“民本”思想的弘扬，正是儒家法律理想主义的体现。

第二，基于对人性的信任，先秦儒家并不特别关注法律的形式，也没有像法家那样着意于法的逻辑结构、内容范围、实行措施及语言表达，更没有将法与刑等同起来，孜孜以求罪与刑的名实。儒家关注的是法的原则，法的社会效果与法必须承担的道德责任。正因如此，梁启超在《中国法理学发达史论》中将儒家归为“自然法”学派，他指出：“自然法者，儒家之根本观念也。”[16]用西方自然法学家的角度解读儒家，有一定的道理，因为儒家主张的伦理法体系与自然法学派确有不谋而合之处：“他们一般认为，制定法律是一种必须满足某种道德要求的有目的的活动，法律是道德要求的产物。其次，他们还认为，法律的存在这一问题不能完全与它们的道德义务或道德性质的问题不相干。这样自然法学家就采取了一种道德义务论的观点。”[17]

第三，应该知道，用“自然法学派”来描述儒家是不准确的，因为儒家是中国文化的产物，也许有些主张、精神与西方法学的某些学派相通，但由于文化土壤不同，面临的问题不同，所以必定带有自身文化的特征。先秦儒家重礼、重德、重人之素质（尤其是君主的素质），是在总结夏商西周，尤其是西周历史经验的基础上形成的，儒家认为三代历史中，有着不变的历史规律；三代礼法所要求或体现的忠孝节义或仁义礼智信，凝聚着华夏地区文明之一贯精神。这种精神对于族群来说其重要性远胜过君主的设立，所以孔子说即使华夏地区没有君主，也比夷狄地区有君主要好。[18]这是一种文化的自信，体现在法律方面，与规范制度相比，儒家更注重法的精神。这也是近代有些学者将儒家视为“历史法学派”[19]的原因。

第四，先秦儒家极为重视法的精神，强调法与道德的一致，但其并不是无视法律制度的必要性和作用。只不过在儒家看来，失却了内在精神的制度——不仅仅只是法律制度，包括儒家极力赞扬的礼乐制度——若没有了实质精神的依托，也就失去的意义。子日：“人而不仁，如礼何？人而不仁，如乐何？”[20]这句话翻译成白话文就是：孔子说人如果没有善良的本性，有礼有乐又有什么用呢？在孔子看来，人们对法的遵守，对礼乐制度的敬畏，一定应该是发自内心的，而不应该是屈从于权势的不得已之为。先秦儒家所追求的法，是一种合理的法，与道德不违的法。所以在表达发自内心的言行规范方面，儒家的要求甚至比法家还细致、复杂。与法家不同，先秦儒家强调法是自下而上形成的。一些带有地方色彩的风俗习惯，儒家并不主张简单地以国家的强制力进行改造，“入乡随俗”是儒家制定规范的基本原则。儒家的这一思想对中国古代法律有着深刻的影响，这也许就是中国古代没有形成国家颁行的统一的民法之因。虽然没有统一的民法，但在实际中，中国并不缺乏民众权利维护及民事纠纷解决的平等的规则。因此，我们应该谨慎地审视中国古代没有制定民法是顺其自然的不为，还是文明程度不够的不能为。以礼与习惯，维系一方的和睦、安定并裁决纠纷，在“十里不同风，五里不同俗”的古代，未尝不是治大国的智慧体现。也许在儒家看来，以法的形式去规范包罗万象的民间社会生活并非是明智之举。这一点可以用法律社会学来解释法官的作用不在于寻找一种新的解决方法，而在于寻找一种符合他周围群体的意愿的解决方法。由此可见，说法官创造、制定了一些法规，是不正确的。实际上，这些法规早已存在，借用日耳曼古文献里的一句再确切不过的话说，法官只不过‘寻找’到了这些规则罢了，日耳曼的古文献里有时称法官为‘寻找法规的人’。”[21]

第五欧洲启蒙思想家对儒学的态度有何不同，综上，我们在儒家法律学术思想中，看到了与自然法学派、历史法学派、社会法学派相通的一些主张或观点，但是我们不能说儒家是自然法学派、历史法学派或社会法学派。儒家就是儒家，就如同他们崇尚的礼，虽然其中有习惯法、宪法、民法的因素，但我们不能说礼就是中国古代的习惯法、宪法或民法，因为礼就是礼。由此，我们还需要纠正目前一些“通说”，比如认为儒家的“法”就是“刑”，并进一步将这种误解扩展到说中国古代的法就是刑。近代戊戌变法的领袖、被梁启超称为“清季输入欧化之第一人”的严复[22]在翻译孟德斯鸠《法意》[23]时就指出西人所谓法者，实兼中国之礼典。中国有礼、刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而令一国之必从者，通谓法典。至于不率典之刑罚，乃其法典之一部分，谓之平涅尔可德[24]，而非法典之全体。故如吾国《周礼》《通典》《大清律例》《皇朝通典》诸书：以近代“主义”的概念归纳，正西人所谓劳士[25]。若但取秋官所有律例当之，不相侔矣。皇帝诏书，自秦称制。故中国上谕，与西国议院所议定颁行令申正同，所谓中央政府所立法也。”[26]张国华在论证西周法律制度时，更是直截了当地告诉我们，“西周的‘礼’，其实就是西周调整贵族内部和同族平民关系的‘法’”。[27]再如，学界普遍认为儒家轻视法律，缺乏规则意识。其实，儒家所重之法，是法背后的精神。对于法律规则，儒家会追问“善”与“恶”：以近代“主义”的概念归纳，会追问其是维护了道德还是破坏了道德，这种追问也正是儒家法律理想主义的必然要求。

先秦儒家对人的本性始终抱有希望，或认为人性本善，或认为人的恶性通过教化是可以改造的。即使在对传统的改良损益中，先秦儒家也没有丧失“复礼”与“天下归仁”的理想。[28]“其恕乎！己所不欲，勿施于人”“己欲立而立人，己欲达而达人”[29]“兴灭国，继绝世，举逸民，天下之民归心焉”[30]“人皆可以为尧舜”[31]……这些出自先秦儒家经典的箴言，即使今人读之，也会对人性与未来充满希望。现实法治的传统动力应该发源于此。