先秦法家思想 新乡学院学报（社会科学版）（2008）0204

新乡学院学报(社会科学版) TY Apr.2008 Vol. 22 (郑州大学法学院,河南郑州 ) 从法律形式、法律实质和法律适用等方面阐述先秦时期法家的法治思想,他们所主张的法令公开颁布、立法公平、司法必平、执法必信和重刑思想对整个中国传统法律在法律渊源、法律思想和刑罚制度等 方面产生了影响。 关键词: 法令公开;法律公平;重刑思想 中图分类号:D909 文献标志码: A文章编号:1674 3334(2008) 02 04法治思想最早源于西方,古希腊思想家亚里士 多德认为法治即良法得到普遍服从。这包括两层含 义:法治的实现需要普遍服从法律,而人们所服从的 法律是良法。我们今天所理解的法治具备两个特 法律是至上的;2.法律是公正的。所以有法律 并不必定意味着实现法治的统治。 中国历史当中有力主法治的法家学派。先秦法 家在诸侯混战、国家无序的社会背景下,为了顺应新 兴地主阶层提高社会地位的要求先秦法家思想 新乡学院学报（社会科学版）（2008）0204,改变世袭贵族垄 断国家土地和权力的局面,提出以法为本的主张,并 且确保变法的成果,使社会建立新的秩序。我们可 以从先秦时期法家所主张的法律的实质和形式方面 的特征来认识先秦法家的法治思想,以研究其对整 个中国传统法律所产生的影响。

一、先秦法家法治思想的主张及其背景 先秦时期的法家思想家的法治主张先秦时期法家主张以法治理国家,任法而治,法 律成为治理国家的主要方式。管子认为圣王治理国 。管子所谓“任法”意味着任用法度, “任公”就是要依靠代表着公利的国家法 律,王者个人意志代表私,不“任私”即不凭私意、私 见,不凭个人恩怨。管子把法律看作是治理国家的 依凭,法律不仅能够禁止普通人为非,而且能防止统 治者以私意破坏法律。管子云:“故先王之治国也, 不淫意于法之外,不为虑于法之内也。动无非法者, 所以禁过而外私也,威不两错,政不二门,依法治国, 则举措而已。” 商鞅主张法律是为治之本,是治理国家的唯一工具,判断人们是非功过的唯一标准。 韩非子以绳墨、准夷、权衡、斗石比喻法律,认为它们代表着法律的客观公正,国家的治理要依靠 治国,举措而已矣。法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善 不遗匹夫。” 韩非子认为国家无常强,无常弱,奉法而治则强,不奉法而治则弱。先秦时期的法家认为 法治是治理国家的根本。 法律能够使国家富强。法律本身并不能直接创造财富,但是通过法律制度安排,人们的才能就有 可能得以充分挥,生产力就有可能得到发展。

这一 点我们可以从商鞅变法的具体内容中得到认识。商 鞅变法的目的是为了使秦国强大 ,他变法的内容主 要是奖励耕战,使得在农业耕作和战争中取得成绩 的人获得一定的财富和地位。这样的法律不是保护 世袭贵族的地位和利益,而是保护新兴地主阶层凭 借自我才能和功劳所取得的财产和地位,激发了人 们才能的发挥,从而使秦国迅速强大起来。法律兴 女,河南开封人,郑州大学法学院副教授,法学博士, 硕士研究生导师,研究方向 中国法律 文化史。 功禁暴的作用,法律和刑罚的威慑达到了保护新兴地主阶级集团的利益和地位以进而富国强兵的目 法律作用就是定纷止争,法律保护财产私有制,维护社会的经济秩序。春秋战国各个诸侯为了 争夺土地和权力先秦法家思想,相互之间纷争不断,为了争夺权力 甚至出现了臣弑君、子杀父的情况。为了改变无秩 序的局面,法家认为只有通过法律确定和保护各自 的财产和权力,才能使社会恢复秩序。商鞅认为法 律可以定纷,即能够确立各自财产的归属,这样,人 们才不会因为争夺财产而不断地发生纠纷,所以法 家都主张国家的治理应当“以法为本”。 二、先秦法家以法治国的内容 法家主张以法治国,首先必须有法可依,他们所 主张的法律不再像此前的维护贵族等级和利益的法 律,此前,贵族阶层为了维护自我利益,往往不公开 颁布法律,这样他们就能够按照贵族的意志任意地 适用法律,以维护他们的利益,即所谓的刑不可知则 威不可测。

先秦时期法家公开成文法使百姓有所遵 守,对维护统治秩序有着积极作用。我们可以从法 律的形式、法律的实质、法律适用和法律对权力的制 约等方面来审视先秦时期法家的法治思想。 在法律形式方面先秦法家思想,先秦时期法家主张颁布成文法 法令公开颁布先秦法家认识到法律能够维护社会秩序,其实 现主要在于法令是否能够得到有效的遵守。其中百 姓知晓法律是法律有效发挥作用的前提之一,所以 他们主张法律要公开颁布,必须使百姓知晓法律是 如何规定的,使人们在作出一定行为时有所遵守。 他们主张立法者所立之法必须使百姓明白易知,也 就是说所立之法,能够通俗易懂,这样百姓才能够遵 守法律。先秦时期法家为发挥法律作用,还主张在 百姓当中宣讲法律,最终达到使百姓知晓法律的结 果。先秦时期法家主张法律发挥其有效性的根本目 的在于使体现统治者意志的法律得以遵守和推行, 更好地维护新兴地主阶层利益。 法令必须统一、稳定,使百姓有所遵循先秦时期法家主张法律是君主意志的体现。管 也。君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治。” 君主是立法者,法律是君主意志的体现,臣的义务是守法, 就是按照法律来执行法律; 民的义务是法于法,就是 遵守法律规范。只要君、臣、民三者在法律的制定和 执行方面的权利和义务确立了,国家才会大治。

法 家认为国家大治的前提就是法令必须稳定、统一,这 样,臣民才可以遵守法律。从法律形式上要求法令 的统一和稳定,实质上限制了君主以个人意志任意 地破坏法律先秦法家思想 新乡学院学报（社会科学版）（2008）0204,效果上有利于君主的统治和规范臣民 的行为。 为了保证法律的稳定和统一,法家思想家管仲 主张立法权必须独掌于君主手中,不允许法出多门, 以保持法律的稳定性。 从法律实质方面的要求来看,法家主张立法公平 法家主张法治,主张有法可依。他们所主张的 法律不是维护世袭贵族地位和权力的法律,而是体 现出时代发展的法律,即法家所主张的法与时转。 商鞅在秦国是否变法的问题上与旧贵族甘龙、杜挚 展开了激烈的辩论,甘龙、杜挚坚持认为“法古无过, 循礼无邪” 意思是说效法古代法制没有什么过错,遵循旧的礼制不会有偏差。商鞅则针锋相对地 指出了,只要变法对国家和民众有好处,就不必遵循 旧的礼法。他提出了不法古不循今的变法口号,认 为法古就会落后于时代,循今就会跟不上形势的发 展,所以应当根据“因世而为之治,度俗而为之法” 的原则立法。法与时转的主张从时代的客观发展角度说明了法律改变的必要性,法家同时主张法律变 革的内容要与时代的要求相符合,即保护那些以才 能而获取财产和地位的人的利益,这符合时代发展 所体现的公平原则。

法家主张立法公平还体现在法顺人情上虽然君主享有立法权,法律是君主意志的体现, 但是在立法时应当考虑到民情和民意,这也是法家 的主张。管子就指出要令顺民心,商鞅和韩非子等 都主张从好利恶害的人性论出发来设计法律制度。 可见,中国古代的儒家和法家都重视民心和民情。 关键的问题是民心民意民情如何反映到立法过程中 去,这在儒家和法家那里都没有进行深入的探索,法 家只是主张统治者制定的法律要符合民情和人性, 这种主张是否能够实现取决于统治者个人素质,民 众在立法时无法把法律中关涉到的自我利益的愿望 和要求反映到立法中去。 从法律适用的角度来看,法家主张执法必信、司法必平 执法必信 为了确保法律的权威,使人们信守法律,法家主 张在执法方面必须信赏必罚,取信于民, 即执法必 信,最终达到百姓相信和遵守法律。官员执法时必 须要信守预先公布的法令,使人民对自己行为有着 符合法律的预期,以达到法律的统一和稳定的目的。 执法必信是对官员在执法时的义务要求,也是 要求官员服从于最高统治者的意志的法律。在古代 官员权力无制约的情况下,执法必信的实现,只能依 靠官员个人道德和专业水平。而在现代社会中为了 保证法治的实现我们提出了执法必严,我觉得为了 保证执法公平,促进法治的实现,执法必信主张更具 有其正当的一面。

司法必平为了推行法治,法家几乎都强调君臣上下都要 从法。管仲主张,君臣上下贵贱皆从法 ,普遍地遵守 法令;商鞅主张一刑,刑无等级; 韩非子主张刑过不 避大夫,赏善不遗匹夫。他们主张的司法必平,是法 律面前人人平等的理想要求。在等级社会里,由于 对权力无法进行有效的约束,所以他们主张的司法 必平无法实现。法律面前的人人平等却成为了普通 百姓衡量司法公平的一个标准和追求的理想。 先秦时期法家认识到最高统治者是破坏司法公 平的主要因素,所以为了保证司法公平,他们主张统 治者应当带头守法,不以私意破坏法律。管子说: “有道之君,善明设法而不以私防者也;而无道之君, 既已设法,则合法而行其私者也……为人君者弃法 而好行私,谓之乱。” 如果君主以个人私意破坏法律,那么国家就会陷入混乱,法家以此来向统治者主 张不应破坏法律。 君尊则令行春秋战国时期是个变法的时期,变法是适应时 代的要求,把国家的公职和土地依战功和耕地能力 来重新配置,这样的法律变革要触动旧贵族群体的 利益,必定遭到他们的反对。由于旧贵族仍然掌握 着国家的权力,所以这个时期一些国家的变法由于 遭到旧贵族的反对而夭折。商鞅变法之所以成功, 原因在于法律制度得到有效实施。

他主张君尊则令 行,该时期的法家的代表人物如韩非子主张君主应 当抱法处势,只有加强了君主的权势才能更好地推 行新法。法家主张加强君权以推行新法 ,是时代的 要求。面临强大的旧贵族势力,只有借助一个强势 的君主才能保证新法的有效实施。 重刑的主张法家从好利恶害的人性论出发,认为人性有其 恶的一面,所以主张以严刑峻法轻罪重罚来惩治违 法犯罪之人,以达到以刑去刑的目的。法家主张运 用刑罚的威吓使人民不敢轻易触犯法律。重刑的确 能够使人民恐惧国家法律而不敢做出违法犯罪的行 为,但同时重刑因刑罚的残酷性会导致人们的反抗, 这一点是法家代表人物没有预见到的。 综上所述,法家是从法律形式、法律实质、法律 适用等几个方面来实现法律绝对权威,以达到新法 的有效实施,维护新兴地主阶层的利益的。 三、先秦时期法家法治思想对后世的影响 中国历史上以成文法为主的法律编纂体例法家主张法律稳定和统一,公开颁布法律,反对 议事以制,所以他们主张法治的前提是必须有成文 法,要求制定准确、规范且具有抽象性和普遍性的法 成文法是国家法律的渊源先秦时期产生了中国历史上第一部成文法,以 后中国古代法律渊源主要是以成文法为主,形成了 流传至今的成文法典。

并且这种成文法的传统对中 国近代在借鉴西方法律制度时产生了影响。近代中 国主要是以德国等欧洲大陆法系国家的法律为蓝 本,开始中国法律的近代化的,虽然就当时来说,中 西法律的价值原则存在着根本冲突,编纂成文法的 文化背景也存在差异。大陆法系国家编纂成文法的 原因在于国家统一、市场统一要求结束法律的分裂 和不安定的状态,因为法律分裂严重阻碍了商品经 济的发展;西方以理性主义思想为指导,相信通过人 的理性能够创制全新、正义的法律并取代旧制度; 文法意味着立法者和司法者在人民的监督下立法和司法,防止立法的任性和司法的专横。中国编纂成 文法的传统成为近代中国借鉴大陆法系国家成文法 的因素之一。中国传统社会里,成文法为主要法律 渊源的事实促进古代法典的编撰者技术提高,能够 对复杂的犯罪现象进行归类分析先秦法家思想,归纳出独立而又 相互联系的罪名体系。 中国历史上形成的法律概念由于成文法的发展,在法律适用的过程中需要 对法律进行解释。早在西汉中期就产生了律学,即 法律注释学,魏晋时期的一些著名律学家对法律概 念进行解释,经过官员注释过的法律得到皇帝的认